界面新聞記者 | 趙孟

界面新聞編輯 | 翟瑞民

被稱作“小刑法”的治安管理處罰法施行17年后迎來首次大修。中國人大網(wǎng)日前公開發(fā)布治安管理處罰法修訂草案全文，向社會征求意見。截至2023年9月18日，已有近10萬人提出超11萬條修改意見和建議。

治安管理處罰法修訂草案有關(guān)內(nèi)容引起社會熱議，對此，全國人大常委會法制工作委員會發(fā)言人辦公室回應(yīng)稱，社會公眾通過正常渠道對法律草案提出意見，是群眾關(guān)心和有序參與國家立法工作的具體體現(xiàn)，具有重要意義，真誠歡迎。

界面新聞注意到，許多法學(xué)專家通過各種渠道對修訂草案提出了修改意見。北京大學(xué)法學(xué)院教授沈巋從罰款、拘留的力度增加，新增對傳銷人員施以拘留，以及在公共場所對著裝限制的有關(guān)規(guī)定，提出10條修改意見，被大量傳閱，引起廣泛討論。

沈巋近日接受界面新聞專訪時表示，這10條意見是個人的“粗淺認(rèn)識”，供立法者參考，意見采納與否自己無法決定，但意見表達關(guān)乎公民責(zé)任。界面新聞了解到，9月17日，包括沈巋在內(nèi)的十幾位法律學(xué)者開會研討了治安管理處罰法修訂草案，匯總意見也將向全國人大法工委提交。沈巋對于全國人大法工委的上述回應(yīng)持積極看法，他相信這些意見如果有價值，在最后通過草案時應(yīng)該會被采納。

“有價值的意見應(yīng)會被采納”

界面新聞：治安管理處罰法為什么現(xiàn)在修訂？這部法律對個人而言有何特別之處？

沈巋：按照此次關(guān)于治安管理處罰法修訂草案的說明，這部法律自2006年出臺至今，已經(jīng)過去17年了，只有2012年做過一次小修改。今天中國的經(jīng)濟、社會各個方面都發(fā)生了很大變化，將新出現(xiàn)的一些影響社會治安的行為納入治安管理處罰法管理范圍，是合乎情理的。比如無人機“黑飛”、搶奪方向盤妨礙公共交通工具駕駛、高空拋物等，這些新出現(xiàn)的情況確實有必要在立法上作出回應(yīng)。

治安管理處罰法不同于別的針對某個專門領(lǐng)域的立法，比如律師法、醫(yī)師法，都只對專門領(lǐng)域的特定人群和行為。治安管理處罰法涉及到每個人，就算你覺得自己不會違法，但別人可能會違法，也會涉及到你的權(quán)利。比如，修訂草案規(guī)定，為了確定違反治安管理行為人、被侵害人的某些特征，可以提取生物識別信息。也就是說，即便你遵紀(jì)守法，如果別人的違法行為讓你成為一個被侵害人，執(zhí)法機構(gòu)提取生物識別信息這一行為，也可能對你的權(quán)利造成影響。另外，現(xiàn)在生活方式多樣化，利益群體多樣化，有可能以前你認(rèn)為不屬于違法的行為，現(xiàn)在就構(gòu)成了違法。比如，草案規(guī)定，“升放攜帶明火的孔明燈，有發(fā)生火災(zāi)事故危險，不聽勸阻的”，將會被罰款甚至拘留。所以說，這部法律跟每個人息息相關(guān)，關(guān)注度很高。

界面新聞：你提出的10條修改意見被很多人轉(zhuǎn)發(fā)，獲得了廣泛傳播。你是如何關(guān)注到這一問題的？除了公開渠道外，是否還通過別的渠道提交了意見？目前有什么反饋嗎？

沈巋：開始我也是在關(guān)注第三十四條第二款，即穿著“傷害中華民族感情”服飾的有關(guān)規(guī)定。在一些法律學(xué)者組成的微信群里，大家開始議論這一條的同時，也注意到其他條款修改的內(nèi)容，總體上感覺修法的精神是在擴大執(zhí)法機關(guān)的權(quán)力，大家很難接受。一些同仁提出，有必要對所有修改內(nèi)容做一番全面檢查，基于這樣的考慮，我提出了10條修改意見。寫完后，我也在全國人大官網(wǎng)提交了意見，但發(fā)現(xiàn)那里有字?jǐn)?shù)限制，不能超過1000字，我記得以前好像沒有字?jǐn)?shù)限制，所以填寫完真實姓名等信息后，我在空白欄里告訴他們，我的意見超出了1000字，如果刪減的話，無法表達我的完整意思，告訴他們我的修改意見已發(fā)表在北大憲法與行政法研究中心的微信公眾號上，他們?nèi)绻枰私饪梢匀ツ抢锊榭?。提交后沒幾天，北大法學(xué)院接到從全國人大法工委轉(zhuǎn)來的函，每個老師都通知了，說是有什么意見都可以提，可以通過北大法學(xué)院，也可以自己郵寄到全國人大，我又把意見交了一份給法學(xué)院，負(fù)責(zé)人也表示會盡快寄給全國人法工委。發(fā)表在微信公眾號上的文章閱讀量已經(jīng)超過10萬+，我想全國人大法工委收集輿情的人員應(yīng)該關(guān)注到了。

界面新聞：我們也注意到，面對輿論熱議，全國人大法工委日前也回應(yīng)表示，“社會公眾通過正常渠道對法律草案提出意見，是群眾關(guān)心和有序參與國家立法工作的具體體現(xiàn)，具有重要意義，我們對此真誠歡迎”，你怎么看待這一回應(yīng)？

沈巋：我認(rèn)為這是一個正面、積極的信號，表明了全國人大法工委對公眾通過正常渠道表達意見的行為是肯定的。還有很多老師通過微信公眾號發(fā)表意見，都是人民關(guān)心立法，有序參與立法的體現(xiàn)。我在朋友圈也說了，為了良法，為了正義，提粗淺認(rèn)識意見，供立法者參考。意見采納與否，非吾輩之事；意見表達與否，關(guān)乎身為公民之責(zé)。如果這些意見有合理之處，我想在最終通過草案的時候，應(yīng)該會被考慮采納。

要盡量避免部門立法傾向

界面新聞：從目前公布的草案來看，執(zhí)法機關(guān)的“意見”體現(xiàn)較多，此前修訂案起草階段是否征求過法學(xué)專家意見？

沈巋：這一點立法法有明確規(guī)定，起草階段就應(yīng)該征求各方意見，而不只是專家意見。以前有些法律修改過程中，會公開說明開了多少次座談會，征求了多少意見，但是從司法部對治安管理處罰法修訂作出的說明來看，還看不出起草階段征求了哪些意見。不排除他們起草時已經(jīng)征求過一些意見，但目前來看征求意見至少是不夠充分的。我們一些刑法、行政法學(xué)者普遍認(rèn)為，修訂草案帶有明顯的執(zhí)法部門意見。我們一直強調(diào)依法治國、法治政府的建設(shè)就是要盡量避免部門立法傾向。為什么要征求公眾意見？就是要體現(xiàn)立法民主化。

十八大報告強調(diào)，要依法決策、民主決策、科學(xué)決策。這次修法是涉及到所有人的重大決策，單是依靠法學(xué)專家參與是不夠的，我相信相關(guān)領(lǐng)域的組織、個人，也對個別條款有自己的意見。比如經(jīng)濟學(xué)者盛洪教授就提出，草案第八十五條規(guī)定經(jīng)營機構(gòu)對吸毒、賭博等活動“放任不管、不采取措施制止的”予以處罰，是將公安機關(guān)的責(zé)任轉(zhuǎn)移到經(jīng)營機構(gòu)身上。制止違法行為是公安機關(guān)的專業(yè)職責(zé)，而不是經(jīng)營機構(gòu)的專業(yè)職責(zé)，它們也沒有能力和權(quán)力如此行為。強制性地將公安機關(guān)自己的專業(yè)職責(zé)強加于經(jīng)營機構(gòu)身上，而減少公安機關(guān)自己的責(zé)任，不甚妥當(dāng)，這條應(yīng)予取消。這個條款是我本人沒有注意到的。

界面新聞：你和其他一些學(xué)者都認(rèn)為，此次修法有重罰主義（有學(xué)者也稱重刑主義）的傾向，而公眾普遍的感受是，近些年社會治安明顯好轉(zhuǎn)，并不同于上世紀(jì)八九十年代“嚴(yán)打”時期，但為何此次修法仍出現(xiàn)這一傾向？

沈巋：是的，從修改的條文來看，凡是涉及到罰款的很多條文都提高了標(biāo)準(zhǔn)，有人認(rèn)為這是因為物價上漲，所以罰款額度也相應(yīng)提高。但我不認(rèn)為這是必然。因為也有一些法律，在執(zhí)行的過程中發(fā)現(xiàn)了問題，罰款幅度反而調(diào)低了，并非每次修法，涉及到罰款的額度都是上調(diào)。所以，我在第一條意見中就指出，修訂草案有許多條款增加了罰款、拘留的懲罰力度，每一個涉及加重處罰的條款，都應(yīng)該給出為什么需要加重的理由，都應(yīng)該給出充分有力的數(shù)據(jù)或研究來證明加重處罰是可以有效收到治理效果的。

之所以有這種重罰主義傾向，我分析可能有兩方面原因：一是主觀方面的，即起草者認(rèn)為 ，現(xiàn)行法律對某些違法行為的威懾力還不夠，違法行為的成本和收益不匹配，成本明顯低于收益，在投機心理的作用下一些人可能會繼續(xù)違法；另一方面，執(zhí)法成本的增加可能也是原因之一，近些年我國在治安方面的投入很大，以前很少在高校門口看到警車，現(xiàn)在很多高校門口都有警車24小時執(zhí)勤。雖然很早就有規(guī)定，對罰款要求“收支兩條線”，但實際上很難完全切割開。總的來說，在社會治安還不錯的情況下，是否還需要嚴(yán)厲地處罰，這個問題有待商榷。如果要加大處罰力度，就應(yīng)該給出具體的理由。我仍然要強調(diào)，違法程度與處罰力度應(yīng)該相適應(yīng)。

界面新聞：我們注意到一些新增的違法行為，比如修訂草案第六十七條規(guī)定，娛樂場所和印章、舊貨、機動車修理等行業(yè)經(jīng)營者不按規(guī)定登記信息或者未將登記信息報送公安機關(guān)，情節(jié)較重的，對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員處以拘留，而沒有其他“回旋”的余地，這是否就是“重罰主義”的體現(xiàn)？

沈巋：行政處罰包括警告、罰款、行政拘留等，從力度上來看，限制人身自由的拘留肯定是最重的。但這一條的主要問題在于，經(jīng)營者是否按規(guī)定登記、報送是很容易判斷的，要么就按規(guī)定登記、報送，要么就沒有，但后面增加一句“情節(jié)較重的”該如何理解？法律上說的“情節(jié)”，往往是指行為的情節(jié)，比如你打人了，當(dāng)然有情節(jié)輕重，用拳頭打還是用棍棒打，情節(jié)自然不同，用棍棒打的情節(jié)要重一些。但是否按照規(guī)定登記、報送，怎么看出情節(jié)輕重呢？還有一種可能，這里是不是指造成的后果，通常認(rèn)為用棍棒打的后果要嚴(yán)重一些，但有時候用拳頭打也可以造成嚴(yán)重后果，所以法律意義上的“情節(jié)”和“后果”，還是不一樣的。對于這條規(guī)定的登記、報送行為，我不知道情節(jié)嚴(yán)重如何判斷。也許有我們不知道的危害后果，那就需要實務(wù)部門或起草部門的人來詳細(xì)說明。

界面新聞：你也提到，學(xué)界一直呼吁“拘留需要聽證程序”，但從此次修訂草案看，僅僅對兩種涉及財產(chǎn)處罰的情形規(guī)定可以聽證，對拘留并無此規(guī)定，為何“拘留需要聽證程序”很難寫入法條？

沈巋：我也一直不明白其中真正的原因。限制人身自由，肯定比罰款、沒收違法所得在價值衡量上更重，因為它涉及人的尊嚴(yán)和人身權(quán)利。所以立法法特別明確，對公民政治權(quán)利的剝奪、限制人身自由的強制措施和處罰，只能是法律創(chuàng)設(shè)，連國務(wù)院出臺的行政法規(guī)都不能創(chuàng)設(shè)，所以實體上是非常重視的。治安管理處罰法也明確，拘留是針對非常嚴(yán)重的違法行為。很多學(xué)者，尤其是行政法學(xué)者，多年來一直呼吁對拘留進行聽證。但現(xiàn)在的局面是，涉及相對較輕的罰款可以聽證，而對最重的拘留卻無法聽證。唯一的解釋就是，執(zhí)法機關(guān)擔(dān)心太麻煩了。但是，既然對罰款可以聽證，罰款的頻次應(yīng)該比拘留更多，為什么就不怕麻煩呢？我實在想不通。

界面新聞：修訂草案第三十三條是新增條款，賦予了公安機關(guān)對有些傳銷活動（包括組織領(lǐng)導(dǎo)、脅迫誘騙和多次參與）施以違反治安管理的拘留處罰，你提到該條與現(xiàn)行有效的國務(wù)院《禁止傳銷條例》中，對市場監(jiān)管部門與公安部門“分工”處理傳銷的規(guī)定并不一致。但有觀點認(rèn)為，該條增加了公安機關(guān)對傳銷的打擊力度，難道不更有利于保護公眾財產(chǎn)安全嗎？

沈巋：除了考慮對公民的保護，也要考慮法律運行過程中的風(fēng)險。這條規(guī)定突破了原來打擊傳銷的“二元框架”，按照《禁止傳銷條例》的規(guī)定，“工商行政管理部門查處傳銷行為，對涉嫌犯罪的，應(yīng)當(dāng)依法移送公安機關(guān)立案偵查；公安機關(guān)立案偵查傳銷案件，對經(jīng)偵查不構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)依法移交工商行政管理部門查處?！币簿褪钦f，市場監(jiān)管部門與公安部門是分別負(fù)責(zé)傳銷違法行為和傳銷犯罪行為。但根據(jù)修訂草案，增加了公安機關(guān)對傳銷人員不經(jīng)法院審理進行行政拘留的權(quán)力，變成了“三元框架”，本質(zhì)上是增加了公安機關(guān)的權(quán)力。一般的邏輯是，權(quán)力越多，尋租的機會就越多。這可能導(dǎo)致執(zhí)法過程中出現(xiàn)兩種情形，一是把原來由市場監(jiān)管部門處理、達不到犯罪行為的“上升”為行政拘留，另一種是，把原來已構(gòu)成犯罪行為的，“降低”為行政拘留，不必經(jīng)過司法程序。這兩種結(jié)果都是很危險的。當(dāng)然，如果確有必要進行這樣的改革，也不是完全不行，但還是應(yīng)該秉持立法原則，任何比較重大的變動，都應(yīng)該充分說明理由。

“傷害民族感情”規(guī)定應(yīng)該更明確

界面新聞：對于輿論關(guān)注最多的第三十四條，即有關(guān)穿著“有損中華民族精神、傷害中華民族感情”處罰的規(guī)定，經(jīng)過這段時間的公眾討論，你認(rèn)為應(yīng)該刪除還是修改？如果修改的話該怎樣表述更合適？

沈巋：民族精神、民族感情的存在是不能否認(rèn)的。比如，在德國，如果你在公共場所穿一件支持納粹的衣服，甚至做一個支持納粹的手勢，警察都會過來干預(yù)。穿衣服不僅是遮蔽身體，也是情感、情緒的表達，在公共場所對衣著進行一些限制，這條立法的初衷是可以接受的，問題是修訂草案的標(biāo)準(zhǔn)太含糊，很難把握。你認(rèn)為是傷害民族感情的行為，他可能不覺得是，或者認(rèn)為正好是對自身的反思。

這條該如何修改？我的同事彭錞就提出，既然刑法里有強制穿戴宣揚恐怖主義、極端主義服飾、標(biāo)志罪，那么治安管理處罰法是否也可以做一些類似的表述，比如把穿著帶有恐怖主義、極端主義，甚至美化侵略戰(zhàn)爭標(biāo)志服飾的行為納入其中，不管是過去發(fā)生的侵略戰(zhàn)爭，還是正在發(fā)生的侵略戰(zhàn)爭，都比“傷害民族感情”更具有客觀性，確定性，更能獲得大多數(shù)人的認(rèn)同，執(zhí)法機關(guān)也更容易判斷。如果這樣修改，就不僅僅是維護了中華民族的感情，也更符合世界上普遍的文明價值標(biāo)準(zhǔn)。

界面新聞：你提到，草案修訂案新增對“侮辱、謾罵”阻礙人民警察執(zhí)行職務(wù)的行為進行處罰時，認(rèn)為行政相對人出于一時情緒激動，出口帶臟字等也很難完全避免，就因此而對其從重處罰，缺乏充分的合理性。但也有人認(rèn)為，公安機關(guān)承擔(dān)維護社會治安的職責(zé)，法律應(yīng)維護權(quán)其威性，對此你怎么看？

沈巋：權(quán)威是任何一個國家機關(guān)都需要的，如果沒有，任何機關(guān)都很難履行職能。法院同樣需要權(quán)威，其他公務(wù)員執(zhí)法也需要權(quán)威。實際上，現(xiàn)行治安管理處罰法第五十條已經(jīng)對阻礙人民警察執(zhí)行職務(wù)的行為做出了規(guī)定。第五十條第四款規(guī)定，“阻礙人民警察依法執(zhí)行職務(wù)的，從重處罰”，這里沒有規(guī)定侮辱、謾罵是否會阻礙執(zhí)法，但按照法律解釋，嚴(yán)重的侮辱、謾罵肯定會阻礙執(zhí)法，也就是說，依照這一條的規(guī)定，已經(jīng)可以對嚴(yán)重的侮辱、謾罵阻礙執(zhí)法行為進行處理了。但現(xiàn)在明確把“侮辱、謾罵”寫進去，就會對“侮辱、謾罵”行為的嚴(yán)重程度不加區(qū)分地進行處罰。執(zhí)法過程中，行政相對人在自己情緒激動時，或者執(zhí)法人員出現(xiàn)不當(dāng)行為時，不經(jīng)意間冒出一句臟話很難避免，因此就被拘留顯然不合理。這可能讓行政相對人甚至都不敢表達不同意見，無助于維護自身權(quán)益。

界面新聞：修訂草案第一百零一條規(guī)定，公安機關(guān)對于違反治安管理行為有關(guān)的場所、物品、人身可以進行檢查。檢查婦女的身體，應(yīng)當(dāng)由女性工作人員或者醫(yī)師進行。你提到，“隨著性別意識、男女平等意識和人格尊嚴(yán)意識的增強，建議該款修改為：檢查身體，應(yīng)當(dāng)由與被檢查者相同性別的工作人員或者醫(yī)師進行?！闭垎枮楹谓ㄗh作出這樣的修改？

沈巋：現(xiàn)行法律中本身就明確了應(yīng)當(dāng)由女性工作人員進行，修訂草案增加了醫(yī)師，我理解的醫(yī)師也應(yīng)該是女醫(yī)師，這是一個進步。但我們現(xiàn)在不太注意的是，女性工作人員檢查男性。這與我的個人經(jīng)驗有關(guān)，每次過安檢，如果是女性工作人員檢查，我也會覺得不舒服，以此類推，別的男性應(yīng)該也有這樣的感受。此外，檢查身體難免有肉體上的接觸，從女性的角度考慮，一個女性工作人員檢查男性身體，女性自己是否也會有不舒服？其實，如果把男性和女性放到同等的天平上，性別平等的意識就會得到更多強化，也會更增強對女性的保護。此外，檢查身體一定要杜絕任何帶有侮辱、猥褻性質(zhì)的語言和動作，應(yīng)該明確對此類行為進行禁止，違反者將承擔(dān)法律責(zé)任。